El prestigioso jurista y académico, especialista en Derecho de Familia, habló en Santa Fe en el marco del ciclo organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral con motivo del 30 aniversario de la reforma constitucional de 1994. En ese marco, conversó con El Litoral sobre el impacto que tuvo la convención en ese asunto.
“Fue muy importante porque incorporó al bloque constitucional tratados internacionales de derechos humanos que tienen mucho que ver con la familia. CEDAW, es decir, la Convención Internacional sobre la No Discriminación contra la Mujer; la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; convenciones internacionales sobre personas con discapacidad; derechos económicos, sociales y culturales. Es decir, son tratados que influyen directamente en el Derecho de Familia y en la idea de que la familia no es algo abstracto, sino que se refleja. Lo que importa es la persona que tiene derecho a la vida familiar; presumiendo que es en esa vida familiar donde la persona mejor desarrolla sus proyectos de vida. Pero dejan para entrar la abstracción de esa institución familiar, que queda en la declamación. sobre lo que es la persona. Y por otro lado, las acciones positivas que también incorporó la propia reforma constitucional, en el 75 numeral 23, a favor de la niñez, de las personas con discapacidad, de la mujer, de lo que es la persona. Constitución llama a las personas mayores y hoy llamamos adultos mayores.
– ¿Esto ha sido posible comprobarlo en los hechos?
– Todas estas acciones positivas, más los tratados internacionales, han provocado un cambio radical en el entorno familiar. Pensemos por ejemplo cuál era la situación jurídica de la mujer en tiempos de Vélez Sarsfield, en el siglo XIX, y llévela a lo que es ahora. No sólo para el caso argentino, sino para otros países latinoamericanos. Por ejemplo, hasta bien entrado el siglo XX, una mujer casada necesitaba el consentimiento de su marido para trabajar. Pues estas cosas que hoy nos parecen absolutamente ridículas, y que si se lo dices a un adolescente se reirá de nosotros, formaron parte de la legislación durante muchos años.
– También en el caso de niños y adolescentes.
–Claro, y aquí la autonomía es progresiva. Estamos acostumbrados en la derecha a ver una frontera, que tiene una línea divisoria recta: eres mayor o eres más joven, puedes hacer esto o no. De los tratados internacionales sacamos esta noción de autonomía progresiva, que significa atender al patrón de edad, pero también al desarrollo y a la posibilidad que tiene ese niño de proyectarse y también de tener su proyecto de vida. Que es muy diferente en chicos que tienen la misma edad, pero uno está resguardado en su casa y lo llevan a todos lados, y uno que vive en la calle, y tiene que resolver todos los problemas solo. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incluye este concepto de autonomía progresiva, tan importante en las relaciones familiares. Imaginemos el caso de un niño de 12 años que, influenciado por sus padres, no quiere ver a sus abuelos. Y los abuelos quieren ver a los nietos. Entonces, no es lo mismo resolver estos conflictos exclusivamente con la pauta de edad, sino que hay que determinar qué es lo que el niño puede resolver y cuál es su propia idea de los conflictos. El marco de los tratados libera las manos de los jueces para que puedan tener en cuenta todas estas circunstancias a la hora de decidir. Estamos entrenados para lo binario, y los tratados internacionales nos muestran que en la vida no sólo hay negros y blancos, sino que también están todos estos grises de los que hablamos.
Leyes e instrumentos
– ¿Hay cuestiones previstas en los tratados que necesitaban regulación y quedaron pendientes?
– Bueno, esto tiene que ver con lo importantes que son los instrumentos. Porque puedo tener los tratados, pero luego necesito buenos instrumentos, buenas leyes. Y en la República Argentina muchas leyes tienen que ser dictadas por las provincias, no sólo por la Nación. Por ejemplo, fuera del ámbito familiar, todo lo que sea medio ambiente o protección del consumidor. Al respecto, las provincias tienen que dictar normas procesales, para que estos derechos cuenten con buenos instrumentos para ser ejercidos. Y en eso hay provincias que han estado muy activas y otras que han quedado muy relegadas. Y en derecho de familia no podemos cerrar los ojos ante la influencia que tienen las ideologías. Si hablo del interés superior del niño es lo que se llama un concepto jurídico indeterminado. Porque en el caso necesito ver cuál es el interés superior del niño. Porque alguien puede estar leyendo bien eso al considerar que el niño protegido es el feto. Y otra, que es la niña de 12 o 13 años abusada en su casa y obligada a llevar un embarazo. Entonces puedo encontrar esas ideologías que me llevan a una solución completamente diferente. Desde mi perspectiva tengo que mirar a esa niña abusada, ese es el mejor interés que tengo que atender. Otros creen que este feto es el que tiene el derecho absoluto. Lo que quiero decir es que, precisamente, el gran desafío de este bloque de constitucionalidad es advertir que dentro de ese bloque puede haber intereses contrapuestos.
– ¿En qué otro caso, por ejemplo?
– Por ejemplo, puede tener el interés de un niño en conflicto con el interés de un adulto mayor. Una abuela propietaria de un inmueble, donde viven familiares con hijos, en situación conflictiva, porque los padres no trabajan o tienen conductas que hacen que esa persona no pueda vivir en paz en su propia casa. Por eso hay que señalar que cuando se habla de bloque constitucional no significa que todo funcione de maravilla, sino que en su seno surgen conflictos. Y se necesita gente que sepa manejar este concepto de razonabilidad, para que el conflicto pueda resolverse intentando conciliar los derechos de ambas partes. Se trata, pues, de un derecho más complejo. Pero la sociedad es más compleja. Y si la Ley no recoge esa complejidad, de nada sirve.
– Ahora se impulsa la protección efectiva de los adultos mayores en materia de accesibilidad, incluso desde la UNL, porque los avances tecnológicos muchas veces los bloquean…
–Sí, la legislación argentina tiene que avanzar en la resolución de estos conflictos. Mire, por ejemplo, las cuestiones de violencia. Empezamos con una ley de violencia familiar, que aborda un verdadero flagelo, con casos terribles. Esta ley incluía a todos estos sujetos que, según los tratados internacionales, tienen un interés superior: el niño, la mujer, el anciano, la persona con discapacidad. Pero luego dictamos, y está bien, una ley de Violencia de Género. Y estas niñas maltratadas de las que hablábamos pueden entrar ahí, porque son mujeres. Pero no los hombres que también sufren abusos. Así, por ejemplo, hay países como España que aprobaron una ley específica sobre violencia contra los niños. Y respecto de los adultos mayores, que también sufren violencia y especialmente en el ámbito familiar, también pueden faltar instrumentos de protección. No necesariamente una ley, porque las leyes por sí solas no resuelven el conflicto, pero son instrumentos eficaces.
el canto de las sirenas
– Dentro del Derecho Penal, la cuestión de la edad de imputabilidad vuelve a estar en pleno debate. ¿Cómo se combina esto con los tratados internacionales?
– Lo primero que quisiera decir es que mucha gente piensa que, por no ser imputable el menor, eso significa que el Estado no hace nada y lo echa a la calle y le dice “siga cometiendo delitos”. Éste es un error muy grave. Cuando hablamos de edad de imputabilidad queremos decir que un niño no puede ser castigado con las mismas penas que un adulto, no que el Estado mire para otro lado. Es precisamente a este niño al que debemos darle mayor margen de contención y protección. Y para eso viene algo por lo que vengo luchando sin éxito desde hace mucho tiempo, que son todos los métodos de justicia restaurativa, especialmente para los menores infractores de la ley penal. Entonces, dicho esto, creo que creer que el tema de los menores infractores de la ley penal se va a solucionar bajando la edad de imputabilidad es desconocer la realidad. Y creer que el Derecho sancionador, que el Derecho Penal, es el que resuelve los conflictos sociales, es un gravísimo error.
Creo en el Derecho Penal, no soy de los que creen que tiene que desaparecer. Pero, como me enseñaron grandes profesores liberales como Núñez o Soler, el Derecho Penal tiene que ser lo que en latín se llama última ratio. Es el último instrumento al que tengo que recurrir, cuando los anteriores han fracasado. Y en materia de menores infractores del Derecho penal, hay tanto por hacer antes de llegar al Derecho Penal que, realmente, resulta casi ingenuo creer que porque bajo la edad de imputabilidad se acaba el problema de los menores infractores.
– Esta idea coincide con otras que están ganando terreno en los últimos tiempos, y que cuestionan parámetros hasta ahora vigentes, como los postulados del feminismo, el tema del aborto, o en general lo que se llama “mano de hierro”. ¿Lo ves de esa forma?
– Sí, está claro que es así. Pero como ha dicho en muchas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el hecho de que una conducta social sea una conducta discriminatoria, sea una conducta negativa a los derechos, no significa que el Estado deba seguir esa tendencia. El Estado tiene que respetar estos derechos humanos, tiene que estar a favor de la igualdad, de la protección de las situaciones de vulnerabilidad. Si la sociedad va por otro camino, la responsabilidad del Estado es precisamente modificar esos patrones culturales. Cuáles son las acciones positivas a favor de la niñez, las mujeres, los adultos mayores, las personas con discapacidad mencionadas en el art. 75 párrafo 23 de la Constitución Nacional? ¿Tengo acción positiva a favor de los hijos si soy menor de edad de imputabilidad? No cumplo con el mandato constitucional, no hay nada que hacer. Entonces la sociedad se maneja efectivamente muchas veces con mayorías que son circunstanciales, y afortunadamente así es. Pero como estas mayorías son circunstanciales, los tratados de derechos humanos vienen aquí para evitar que estas mayorías circunstanciales retrocedan. Por eso en ocasiones se ha utilizado esta bonita idea de Ulises, quien se encadena para no escuchar los cantos de las sirenas. Los tratados de derechos humanos son esas cadenas que tiene Ulises para evitar escuchar los cantos de las sirenas, porque cuando sale de esa parte donde le cantan las sirenas, Ulises mantiene la razonabilidad y ahí le vamos a quitar las cadenas. Pero mientras estemos entre las sirenas que nos cantan estas cosas dulces, tenemos que mantener nuestras cadenas bien puestas para no caer.
